0212 572 50 53 - blthukuk@gmail.com

Velayet Nedir, Çocuk Mutlaka Anneye Mi Verilir, Daha Sonra Velayeti Değiştirebilir Miyiz, Şartları Nedir?

VELAYET DAVALARI* GENEL OLARAK: Velayet, çocukların bakım, koruma ve çeşitli yönlerden yetiştirilmesini sağlamak amacıyla ana-babanın, çocukların, şahısları ve malları üzerinde haiz oldukları hak, yetki ve ödevlerdir. Çağdaş hukukta, velayet öncelikle görevdir. Ana-baba, velayet nedeniyle kendilerine yüklenen ödevleri yerine getirmekle yükümlüdürler. Velayet, çocuğun menfaatine kullanılması gereken bir yetkiler yumağıdır. Bu nedenle, velayetin kapsadığı yetkiler, kötüye kullanılmaya karşı duyarlıdır.- Prof. Dr. B. Köprülü- Prof. Dr. S. Kaneti. Aile Hukuku, 1986 baskı, sahife 248) Velayet münhasıran çocuğun ana ve babasına ait bir haktır, evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar. Velayet, ana ve babadan birinin ölümü halinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir. (TMK 336) Medeni Kanunun 336. maddesinde, (eşlerden herhangi birisine öncelik veya üstünlük tanınmadan) evlilik devam ettiği sürece ana ve babanın, velayeti birlikte kullanacağı öngörülmüş ve 342. maddede de anne ve babanın çocuğu velayetleri çerçevesinde temsil edecekleri ilkesi yine ayrım yapılmadan getirilmiştir. Emredici nitelikteki bu yasa kuralı evlilik birliği içinde velayetin kullanılması kapsamında ana ve baba tarafından çocuk adına açılacak tüm davalar yönünden de geçerlidir. Buna göre, asıl olan eşlerin birlikte dava açmaları ise de, bunlardan birisi tarafından açılacak davaya diğer eşin sonradan icazetini bildirip olumlu iradesini ortaya koyması ile velayetin birlikte kullanılması gerçekleşmiş olacağından yeterlidir. Diğer eşin katılımının veya rızasının sağlanamadığı davanın ise reddi gerekir. Bu bakımdan mahkemece davacıya, eşinin davaya katılmak yada duruşmada hazır bulunmak suretiyle icazetini bildirmesi veya icazetini gösteren imzası noterden onaylı belge ibraz etmesi için mehil verilip, bunun sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Ana ve baba evli değilse velayet anaya aittir (TMK 337) ve bunun istisnası ise, evlilik dışında doğan çocuğun ana ve babasının birbirleriyle evlenmesi (TMK 292, 293), ananın küçük, kısıtlı veya ölmüş yada velayet kendisinden alınması haline münhasır çocuğun menfaatine göre velayetin babaya verilmesi (TMK 339) halleridir. Babalık hükmü, tanıma ve evlatlık kararı ile soy bağının kurulması hallerinde de evlilik içinde doğan çocuğun durumu ile ayVelayet, ana ve babanın çocuk üzerinde hak ve yetkileri yanında ana ve babanın aynı zamanda sorumluluklarını da kapsamaktadır. Velayetin kapsamı ve velayetle ilgili hak ve sorumluluklar TMK’nın 339-363. maddelerinde düzenlenmiştir. Velinin çocuk üzerindeki hak ve yetkileri ile görevleri; çocuğu olanaklarına göre eğitmek, çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlamak ve korumak, çocuk bedensel ve zihinsel özürlü ise yetenek ve eğilimlerine uygun düşecek ölçüde, genel ve mesleki bir eğitim sağlamak (TMK 340), çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutmak, çocuğun olgunluğu ölçüsünde çocuğa hayatını düzenleme olanağı tanımak ve önemli konularda olabildiğince çocuğun düşüncesini göz önünde tutmak (TMK 339), çocuğun dini eğitimini belirlemek (TMK 341), çocuğun adını koymak (TMK 339/son) üçüncü kişilere karşı çocuğu temsil etmek (TMK 342), çocuğun menfaati ve gelişimi tehlikeye düştüğü takdirde duruma göre çare bulamadığı veya buna gücü yetmediği zaman mahkemeden çocuğun korunması için uygun önlemlerin alınmasını talep etme, ana ve baba ile çocuğun ödeme gücü yoksa bu önlemeler için gerekli olan giderlerin Devletçe karşılanmasını talep etmek (TMK 346, 347), velayet kaldırılsa dahi çocuğun bakım ve eğitim giderlerini karşılama (TMK 350), çocuğun varsa mallarını yönetme, çocuk mallarının gelirlerini çocuğun bakımı, yetiştirilmesi ve eğitimi ile hakkaniyete uyduğu ölçüde aile ihtiyaçlarını karşılamak üzere sarfetme, çocuğun mallarını kullanma, malların çocuğun bakımı, yetiştirilmesi ve eğitimi için kısmen kullanma (TMK 352, 354,355, 356), çocuktan belirli şartlarla kendisinin bakımı için uygun bir katkıda bulunmasını talep etme (TMK 359) şeklinde sıralanabilir. Evlilik birliği devam ettiği müddetçe ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar. Boşanma kararının kesinleşmesi ile evlilik birliğine son verildiğinden eşlerin müşterek çocuklarının velayetinin kime verilmesi gerektiği de istek olmasa bile mahkemece resen çözümlenecek bir husustur ve bunun halli zorunludur. Eşlerin açıkça velayeti istememeleri halinde ise çocuğun velayeti ana ve babadan alınarak vasi atanması ve kurum yada bir aile yanına yerleştirilmesi yoluna gidilir. Hukukumuzda boşanmadan sonra bazı ülkelerde olduğu gibi ana ve babanın müşterek çocuk ya da çocukların velayetini birlikte kullanabilecekleri kabul edilmemiştir. Boşanmadan sonra birlikte velayet hususunda çeşitli eleştiriler ileri sürülebilirse de boşanma davalarında ve boşanmadan sonra tarafların müşterek çocuğu birbirlerine karşı koz olarak kullanmaları, şahsi ilişkilerde dahi sorunlar çıkartmaları, çocuk nezdinde karşılıklı birbirlerini kötülemeleri v.b. gerçekler karşısında mevcut şartlar dahilinde velayetin boşanmadan sonra birlikte kullanılması bugün itibariyle hukukumuz ve insanlarımızın mutluluğu için uygun olmaz kanaatindeyim. Ancak boşanmadan sonra dahi birlikte velayetin kabul edildiği ülkelerdeki bu kurumdan kaynaklanan sorunların halli ile insanlarımızın gelişme ve eğitim durumlarının olumlu yönde değişmesine müteakip bu kurumun tartışmasının daha ısrarlı yapılabileceği de bir gerçektir. TMK’nın 169. maddesi uyarınca boşanma veya ayrılık davaları sırasında yargılama süresince çocukların ana-babadan hangisinde kalacağını düzenleme görevi de davaya bakan mahkemeye verilmiştir. Yargılama süresince müşterek çocuğun eşlerden hangisinin yanında kalacağına bilhassa çocuğun menfaatleri ön planda tutularak karar verilmeli, diğer eş ile de çocuk arasında analık ve babalık duygusundan önce yine çocuğun menfaatleri zedelenmeyecek tarzda şahsi ilişki kurulmalıdır. Örneğin çocuğun henüz anne bakım ve şefkatine muhtaç yaşta olması, ananın yanında kalmasına da çocuğun menfaatlerini zedeleyecek bir durumun da bulunmaması halinde dava süresince çocuğun anne yanında kalmasına tedbiren karar verilmelidir. Yüksek Yargıtay’ın kararları da bu doğrultudadır. Velayetin birlikte kullanılması ilkesinin uygulanamadığı durumlarda ise mahkemece taraflar arasındaki ihtilaflar çözümleninceye kadar tek başına kullanılmak üzere tedbiren velayetin anne yada babadan birine bırakılmasına karar verilmesi gerekir. Velayetin düzenlenmesi kamu düzenini ilgilendirir. Hakim, tarafların isteği ile bağlı olmaksızın çocuğun yararını gözeterek alacağı önlemi takdir eder. Tarafların bu konudaki anlaşmaları hakimi bağlamaz. Boşanma davası sırasında varsa tarafların çocuk/larının velayet hakkını kullanma yetkisinin hangi eşe verileceğinin ve velayet kendisine bırakılmayan eş ile çocuk arasında ne surette şahsi ilişki kurulacağının da hüküm altına alınması gerekir, bundan zühul edilmesi ise bozma nedenidir. Türk Medeni Kanunun 182. maddesi uyarınca boşanma ve ayrılık kararı verilmesi halinde hakim, çocukların gelecek yaşantılarını, yararlarını ve durumun özelliğini göz önünde tutarak velayetin hangi tarafça kullanılacağına karar verir. Hakim bu konudaki takdir hakkını süre ile (örneğin 2005-2007 ders yılı ile sınırlı olarak) sınırlayamaz. Anne bakım ve şefkatine muhtaç yaştaki çocuğun velayeti, anne yanında kalmasının çocuğun bedeni, fikri ve ahlakı gelişmesine engel olacağı yolunda ciddi ve inandırıcı deliller bulunmadığı, halen mevcut veya ileride meydana gelecek tehlikelerin varlığı da iddia ve ispat olunmadığı müddetçe anne yerine babaya verilemez. Bunun aksine velayet konusunda tarafların küçüklerin yararına aykırı anlaşmaları ise mahkemeyi bağlamaz. Gerek öğreti ve gerekse yargısal kararlarda anne bakım ve şefkatine muhtaç olan Çocuğun velayet hakkının anneye verilmesinde küçüğün yararı bulunduğu konusunda hiçbir duraksama görülmemekte bu gibi durumlarda velayetin anneye verilmesi yerleşik bir uygulama oluşturmaktadır. Ortak çocuğun velayetinin belli bir yaşa kadar annenin belli bir yaştan sonra veya belirlenen yaştan önce evlenmesi halinde evlenme tarihinden itibaren babaya geçeceği şeklinde velayet tesis edilemez. Velayet düzenlenirken ya da yeniden gözden geçirilirken çocuğun yararına ön palanda yer verilmesi zorunludur. Öte yandan velayetin doğrudan doğruya ana, ya da baba tarafından bizzat kullanılması gerekir. Pek zorunlu hallerde geçici bir süre için ana babanın gözetimi altında çocuk bir akraba yanında bırakılabilir. Bu istisnai (ayrıcalı) durumun kötüye kullanılmasından ve kural haline getirilmesinden önemle kaçınılmalıdır. Velayetin eşlerden hangisine tevdii edileceğine karar verilirken, çocuğun alışmış olduğu ortamdan koparılmasının menfaatlerine zarar verip vermeyeceği, çocuğun ruhsal yönden rahat olacağı ortam, ana yada babanın yaşadıkları çevre ve evin imkanları, eşlerin yaşantısı, bu yaşantının çocuk üzerindeki olumlu veya olumsuz etkileri, küçüğe yeterli zaman ayırıp ayırmadıkları, birden fazla çocuk bulunması halinde zorunlu bir durum olmadıkça çocukları birbirlerinden ayırmamak gerektiği, çocuğun yaşı, sağlık durumu ve gerekiyorsa kontrol ve tedavisi için ana yada babanın bulunduğu yerin imkanları, ana ve babanın sağlık durumları v.b. olgulara göre değerlendirilmeli ve her halde çocuğun maddi ve manevi menfaatleri ön planda tutulmalıdır. Ayrıca çocuğun kendisini ilgilendiren tüm davalarda olduğu gibi idraki muktedir yaşta olması (görüşlerini açıklama, düşüncelerini bildirme olgunluğuna erişmiş yaşta olması) halinde Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin 12, Avrupa Çocuk Haklarının Korunması Sözleşmesi’nin 3 ve 6. maddeleri gereğince küçüğün dinlenmesi, luzüm görülmesi halinde 4787 sayılı Yasanın 5. maddesi gereğince maddede gösterilen uzman kişilerden yardım alınması ve tüm delillerin birlikte değerlendirilerek karar verilmesi gerekir. Küçüğün davada mutlaka dinlenmesi gerekirse de başlı başına küçüğün sözlerine değer verilerek velayet düzenlemesi yapılamayacağı da göz ardı edilmemelidir. Boşanma davası sırasında kadının hamile olmasına rağmen karar verilinceye kadar henüz çocuğu dünyaya getirmemişse çocuk hakkında velayet tesis edilemeyeceğinden ancak hükmünden sonra ayrıca dava açılarak velayet yönünün düzenlenmesi gerekecektir. Boşanma davası sırasında eşlerin müşterek çocuğun velayetini açıkça isteme yönünde irade beyanı bulunmamakla birlikte müşterek çocuk için nafaka isteği, velayetin düzenlenmesi isteğini de kapsar. Boşanma davası sırasındaki velayet taleplerinde görevli ve yetkili mahkeme bu davanın görüldüğü mahkemedir. Boşanmanın eki niteliğinde olmakla ayrıca her hangi bir harç, yargılama gideri veya avukatlık ücreti söz konusu değildir. Velayetle ilgili kararlar teknik anlamda kesin hüküm teşkil etmez. Değişen şartlar karşısında tadil edilmesi, düzenleme yapılmamışsa yeniden hüküm oluşturması her an için imkan dahilindedir. 1- VELAYETİN DEĞİŞTİRİLMESİ DAVASI Velayetin değiştirilmesi davası TMK’nın 183. maddesinde düzenlenmiştir. Maddede velayetin değiştirilmesi nedenleri tahdidi olarak düzenlenmeyerek (Bunun sebebi küçüklerin korunması ilkesine kamu açısından verilen önemdir.) her yeni duruma göre çocuğun menfaatlerinin zorunlu kılmasını gerektiren her türlü olgu, sebep olarak kabul edilmiş ve örnek olarak ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gösterilmiştir. Ancak maddede örnekleri verilen olguların başlı başına velayetin değiştirilmesi sebebi olmadığı, bu durumların çocuğun menfaatleri bakımından velayetinin değiştirilmesini zorunlu kılıp kılmadığı her dava dosyasındaki ve davanın açıldığı tarih ile davanın açıldığı tarihten önceki somut olaylara göre değerlendirilmelidir. Bu değerlendirme yapılırken gerekirse incelemeler ve uzman mütalaaları da alınmalıdır. Velayet kamu düzenini ilgilendirdiği için madde kapsamına giren yeni olguların ortaya çıkması hallerinde hakim kendiliğinden veya istek üzerine velayeti yeniden düzenlemek zorundadır. Velayet hakkının iyiniyetle ve yasanın tanıdığı haklara uygun şekilde kullanılması gerekir. Velayet hakkı kullanılır iken çocuğun bedeni, fikri ve özellikle psikolojik gelişimine özen gösterilmesi ve gerek bedeni, gerek ruh sağlığı açısından çocuk üzerinde olumsuz etki bırakacak söz ve davranışlardan sakınılması gerekir. Gerek kanun koyucunun bu hükümleri düzenlemedeki amacı gerekse küçüklerin korunması ilkesine kamu açısından verilen özen değer gözetildiği takdirde şartları varsa hakim, bu konuda her çeşit tedbiri resen de alabilir. Bunun tabii sonucu olarak ana babanın mahkemeye baş vurması bir dava olmayıp, hakimi tedbir alma yükünde uyarma niteliğindedir. Onun için hakimi gerçekleşen duruma göre karar vermekle yükümlü ve görevli olup, tarafların arzu ve istekleriyle bağlı değildir. Bu bakımdan bir dava içinde bu yolda bir istek ileri sürülür yada hakim gerekli görürse velayeti gözden geçirip çocuk yararını da üstün tutarak bir düzenleme yapabilir. Bu itibarla nafaka davası içinde hakimin velayet konusunu doğrudan doğruya istek ve hatta bir ihbar üzerine araştırmasını engelleyen bir kanun hükmü yoktur. Bu bakımdan nafakanın bir bölümünün ödenmemesi gerektiği konusundaki davada davacının duruşma devam ederken verdiği dilekçe ile çocukların velayetinin kendisine verilmesini istemesi mümkün olduğu gibi mahkemenin bu konuyu incelemesi de zorunludur. Velayetin değiştirilmesi veya kaldırılması davasının dinlenebilmesi için öncelikle çocuğun velayetinin davalı ana veya babada olması gerekir. Örneğin velayet hakkı kendisine tevdii edilen eşin daha sonra ölmesi halinde kendiliğinden çocuğun velayeti sağ kalan eşe geçmeyeceğinden sağ kalan eş aleyhine bu davaların açılması mümkün değildir. a- ANA YA DA BABANIN BAŞKASIYLA EVLENMESİ – BAŞKA BİR YERE GİTMESİ
Kendisine velayet tevdii edilmiş eşin evlenmiş bulunması veya yeni eşinin görevi nedeniyle başka bir yere gitmiş olması, başlı başına velayetin değiştirilmesi sebebi değildir. Evlenme nedeniyle velayet hakkının değiştirilebilmesi için çocuğun velayetinin tevdii edildiği ana yada babanın velayet görevlerini yerine getirmediğinin davanın açıldığı tarih ve öncesi dönem itibariyle sabit olması (velayete ilişkin hükmün kesinleştiği tarihten önceki olaylara dayalı olarak velayetin değiştirilmesi veya kaldırılması talep edilemez), velayet hakkını kullanma yetkisi tevdii olunan ana yada babanın başka bir yere gitmesi nedeniyle velayet hakkının değiştirilmesine karar verilebilmesi için bu yeni durumun çocuk için maddi ve manevi zararlar vereceğini gösterir çok ciddi belirtiler bulunduğunun ispatlanması gerekir.17 Velayetin değiştirilmesi istendiğinde gerek velayet kendisine tevdii edilen ve boşandıktan sonra yeniden evlenen eşin gerekse çocuğun üvey anan-babasının çocuğa iyi bakıp bakmadıkları, iyi eğitip eğitmedikleri, yeterli yakın ilgiyi gösterip göstermedikleri, çocuğun sağlığının iyi olup olmadığı, çocuğu bağımsız bırakıp bırakmadıkları, üvey eşin önceki evliliğinden başkaca çocuklarının bulunup bulunmadığı, çocuğun bunlarla olan ilişkileri, velayet kendisine tevdii edilen eşin çalışıp çalışmadığı, çalışıyorsa işe gittiğinde çocukla kimin ve ne suretle ilgilendiği, çocuğun yaşadığı çevre ile velayetin değiştirilip kendisine verilmesini talep eden ana-babanın yaşadığı çevrenin şartları (bu kapsamda çocuğun yıllardır alışmış olduğu çevreden ayırmanın ruh yapısı yönünden zararlı sonuçlar doğurabileceği de göz ardı edilmemelidir.), tarafların yaşadıkları ortam, çocukla olan ilişkiler hususunda uzmanlar marifetiyle yaptırılacak görüşmeler ve yerinde yaptırılacak inceleme raporları ile tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda toplanacak tüm delilere göre çocuğun menfaatlerine uygun olarak bir karar verilmesi gerekecektir. Hiç kuşkusuz bu nedenle açılacak davada tarafların boşanmalarına velayete ilişkin kesinleşmiş dava dosyası, nüfus aile akit tabloları da celbedilecek, çocuk kendisini ifade edebilecek yaşta ise mutlaka dava ile ilgili olarak görüşü alınacaktır. Velayet kendisine verilmeyen eşin başka biri ile evlenme hazırlığı içinde olması ya da evlenmiş bulunması, hatta boşanma davası sırasında velayetin diğer eşe verilmesine razı olması çocukların velayetinin kendisine verilmesine engel değildir. b- VELAYET HAKKI KENDİSİNE TEVDİİ EDİLEN ANA YA DA BABANIN ÖLÜMÜ
Velayetin kullanılması yetkisi kendisine tevdii edilen ana yada babanın ölümü halinde de çocuğun velayeti kendiliğinden sağ kalan ana yada babaya geçmez. Bu konuda mahkemeden velayeti kullanma yetkisinin değiştirilmesi kararı alınması zorunludur, karar alınıncaya kadar velayet askıdadır ve menfaat çatışması bulunduğundan öncelikle velayetin değiştirilmesi davasında çocuğun yararlarını en iyi biçimde koruyacak uygun bir kişinin vasi olarak atanıp19 dava için kendisine yetki verilmesi hususunda yetkili sulh hukuk mahkemesine ihbarda bulunularak vasi ataması yaptırılarak taraf teşekkülü yaptırılıp dava neticesinde yukarıda belirtilen şekilde tüm delilere göre küçüğün velayetinin sağ kalan ana yada babaya verilmesinde bir sakınca bulunmadığının anlaşılması halinde ölüm nedenine dayalı velayetin sağ kalan ana yada babaya tevdiine, yapılan yargılama neticesinde çocuğun velayetinin sağ kalan eşe tevdiinin küçüğe maddi ve manevi zararlar vereceği sonucuna varılırsa küçüğe vasi atanması (TMK 348, 349) yoluna gidilecektir. Vasi atanması ile ilgili işlemler süresince 2828 sayılı Kanunun 22. maddesi, TMK’nın 347. maddesi ve 4787 sayılı Kanunun 6/2. maddesi uyarınca bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunan veya manen terk edilmiş halde kalan küçüğün, ana ve babadan alınarak bir aile yanına veya resmi yada özel sağlık kuruluşuna veya eğitimi güç çocuklara mahsus kuruma, genel ve katma bütçeli daireler, mahalli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bankalar tarafından kurulmuş teşekkül, müessese veya işletmelere veya benzeri işyerlerine yahut meslek sahibi birinin yanına yerleştirme, vb.geçici tedbirlerin alınması yönleri de göz ardı edilmemelidir.20 Ayrıca bu cümleden hareketle Çocuk Koruma Kanunu hükümleri doğrultusunda yukarıda belirtilen kanunlarda düzenlenmeyen koruma tedbirleri yoluna da gidilmelidir. Ölüm halinde TMK’nın 404. maddesi uyarınca hüküm altına alınan küçüğün vesayet altına alınması kararı küçüğün velayet altına alınması kararına müteakip konusuz kalması nedeniyle TMK’nın 472/2-3. maddesi uyarınca vesayet makamı tarafından vesayetin sona ermesine karar verilerek, vasi tarafından bu döneme ilişkin diğer işlemler de tamamlattırılmak suretiyle rapor alınmak suretiyle vesayet dosyası kapatılacaktır. Velayetle ilgili dava neticelene kadarki dönem içerisinde acil olan ve küçüğün menfaatinin gerektirdiği acil işler hususunda vesayet makamı gerek re’sen gerekse talep üzerine gerekli tedbirlere karar vermelidir. Boşanma ile velayet hakkı kendisine tevdii edilen eşin ölümü halinde çocuğun velayetinin sağ kalan eşe kendiliğinden geçmemesi hükmü her ne kadar küçüğün yüksek menfaatlerini güvence altına almak için getirilmiş ise de küçüğün acil menfaatleri uyarınca hemen yapılması gerekebilecek resmi işlemleri için vesayet makamından izin alınması, ileride velayet altına alınma halinde vesayet makamının vasiden rapor ve hesap istemesi, vesayet altına alınma ve vesayetin sona ermesi kararlarının ilanı v.b işlemlerle çocuğun menfaatlerinin zedelenmesi çok yakın bir ihtimal olduğundan kanaatimce böyle bir durumda çocuğun velayetinin kendiliğinden sağ kalan eşe geçmesi, velayetin sağ kalan eşe geçmesini engelleyecek bir durumun varlığının ilgililerce ihbar edilmesi halinde ise bu durumun halline kadar mahkemece geçici tedbirler alınarak iddianın çözümlenmesi daha pratik çözüm tarzı olacaktır. Velayet verildiğinde gerek TMK’nın 353. maddesi gerekse bu kanun doğrultusunda yürürlüğe giren tüzük uyarınca sağ kalan ve velayet kendisine geçen eş tarafından çocuğun mal varlığına ilişkin bildirim ve defter uygulaması bulunduğundan velinin çocuğun mal varlığı üzerindeki hakimiyeti de denetlenebilecektir. TMK’nın 336/son maddesinde, ana ve babadan birinin ölümü halinde velayetin sağ kalana ait olduğu belirtilmiş ise de buradaki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere evlilik birliği devam ederken velayet hakkını birlikte kullanan ana yada babadan birinin ölümü halinde velayet sağ kalana geçeceği belirtildiğinden TMK’nın 183. maddesindeki düzenlemenin bu madde ile bir ilgisi yoktur. c- YENİ OLGULARIN ZORUNLU KILMASI NEDENİYLE VELAYETİN DEĞİŞTİRİLMESİ DAVASI
İlk iki neden kapsamı dışında kalan yeni olguların zorunlu kılması halinde de velayetin değiştirilmesi mümkün olabilecektir. Bunun sebebi küçüklerin korunması ilkesine kamu açısından verilen önemdir. Örneğin velayet kendisine tevdii olunan an-babanın (davalının) celp olunan icra dosyasında kişisel ilişki günlerinde çocuğu bulundurmadığı, değişen adresini dosyaya bildirmediği ve müteaddit araştırmalara rağmen davalı adresinin bulunamadığı, böylece çocuğun davalı ile kişisel ilişkisini engellediği, davalının bu suretle çocuğun aile bağlarını özellikle fikri gelişimini kötü etkileyecek bir davranış içerisine girdiğinin anlaşılması,21 velayet kendisine bırakılan ana-babanın bir suçtan dolayı uzun süreli mahkum olması (Ancak her hacir durumu velayet hakkını ortadan kaldıran bir sebep değildir. Duruma göre hakim takdir hakkını kullanır.)22 velayet kendisine tevdii edilen ana yada babanın velayetin gereği olan nezdinde bulundurmayarak çocuğu sürekli büyük anne yada büyük babaya veya başkalarına bırakması, çocuğun eğitimini aksatması,23 boşanma davası sırasında velayeti geçici olarak kendisine verilen ana yada babanın çocuk ile diğer eş arasında belirlenen gün ve saatlerde şahsi ilişkiyi sürekli olarak ihlal edip görüştürmemesi ve bunun üzerine mahkemece kişisel ilişkinin bir daha haklı bir sebep olmaksızın yerine getirmemesi halinde çocuğun dava süresince velayetinin diğer eşe tevdii edileceği hususunda usulüne uygun ihtara rağmen buna riayet etmeyerek kişisel ilişkiyi engellemeye devam etmesi, velayetin değiştirilmesi nedenlerini teşkil edebilecektir. Örnekleri çoğaltmamız mümkün olup her somut olaya göre iddia edilen olguların velayetin değiştirilmesini gerektirecek nitelikte olup olmadığı, başka bir anlatımla yeni olgunun küçüğe maddi ve manevi zararlar verip vermediği, velayet hakkı kendisine tevdii edilen ana yada babanın velayet yetkilerini yerine getirip getirmediği belirlenerek dava çözümlenecektir. Ancak çok uç örnekler dışında şunlar velayetin değiştirilmesi sebebidir demek mümkün değildir. Velayet hakkı kendisine tevdii edilen ananın, hayatta bir kez olabilecek ve Türk örf ve adetine göre ananın babanın mürüvveti ve gururu sayılacak sünnet düğün merasimini ve özellikle yurtdışına çıkıp adresini babadan saklaması eylemini Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 21.05.1991 gün ve 4035-8188 s. kararı ile aşikar biçimde çocukla baba arasında yasa hükümlerince tesis edilen görüşme hakkını ve babalık duygularının tatminini önlemeye çalışmak şeklinde değerlendirilerek velayetin değiştirilmesi sebebi olarak kabul edilirken, aynı olayda yerel mahkemenin direnmesi üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 15.04.1992 gün ve 2-140/248 sayılı ilamı ile (YKD. 1992/7.s. Sh: 1017) çocuk için maddi ve manevi zararlar vereceğini gösteren çok ciddi belirtiler bulunmadığından bahisle, velayetin değiştirilmesini gerektiren nitelikte ve ağırlıkta bir oluşumun kanıtlanamadığı gerekçesiyle eylemi velayetin değiştirilmesi sebebi olarak kabul etmemiştir. Velayet kendisine tevdii edilmeyen eşin diğerine nazaran mali durumunun daha iyi olması başlı başına bir değiştirme sebebi değildir. Fiilen ayrı yaşayan eşlerin zıtlaşarak fiilen yanında bulundurdukları çocukların öteki tarafça görülmesine engel olma yolundaki davranışlarını önlemek ve buna çözüm bulmak ve çocukların ana babadan hangisinin yanında kalmasının uygun olacağını karara bağlamak “aile birliğini koruma” kapsamına girdiğinden böyle bir iddia veya talep halinde mahkemenin TMK.nun 197. maddesi uyarınca harekete geçip karar vermesi de gerekir. (Bkz. Sh: 84) Velayetin değiştirilmesi talep edilmesine rağmen velayetin kaldırılmasına karar verilmesi USUL’ün 74. maddesine aykırılık teşkil eder. 2- VELAYETİN KALDIRILMASI DAVASI TMK’nın 346 ve 348. maddelerine göre, velayet hakkının kullanılmasına hakimin müdahale edebilmesi için, ana yada babanın vazifelerini yerine getirmediğinin sabit olması gerekir. Velayetin kaldırılması son çare olduğundan kanun koyucu çocuğun korunmasına ilişkin olarak öncelikle mahkemece diğer önlemlere baş vurulması, ancak bu önlemlerin olumlu sonuç vermemesi yada önlemlerin yetersiz olacağının mevcut duruma göre önceden anlaşılması gerekir ki, TMK’nın 348. maddesinde belirtilen nedenlerle velayetin kaldırılması mümkün olabilsin. Bu önlemler velayet hakkı kendisine tevdii edilen veya evlilik birliği içerisinde eşlerin uyarılmaları, yükümlülüklerinin ne şekilde ifa edileceğine dair onlara talimatlar vermek, çocuk için özel eğitmen tutmaları için uyarmak v.b. Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunu’nda belirtilen diğer tedbirler şeklinde olabilecektir. Bu anlamda özellikle davalının velayet görevini yerine getirip getirmediği, davalının iyiniyetli ve sorumluluklarını müdrik bir kimse olup olmadığı araştırılmalı, mahkemece yalnızca ihtimallere, varsayıma dayalı düşüncelere (örneğin davalının cahil olması gibi) göre değil gerçekleşen ve sabit olan maddi olaylara göre karar verilmelidir. Velayetin kaldırılması kararının sonuçlarının çok ağır olması nedeniyle davanın velayetin kaldırılması olarak nitelendirilmesi önemli olmayıp, davanın kamu düzenini yakından ilgilendirmesi ve çoğun içerisinde azın da mevcut olacağı ilkesinden hareketle toplanan deliller ve ortaya çıkan duruma göre velayet hakkının kaldırılması (TMK md. 348) şartlarının varlığına yeterli olmayıp velayetin değiştirilmesine (TMK md. 183, 349) yol açar mahiyette olduğunun anlaşılması halinde velayetin kaldırılmasına değil, velayetin değiştirilmesine karar verilmelidir. Velayetin nez’ini (velayetin değiştirilmesi) veya çocuğun korunmasını gerektiren durumların mevcut olması halinde hakim, velayetin değiştirilmesini istemek sırf ana ve babaya tanınan haklardan olmayıp üçüncü kişiler de bu yönde dava açma hakkına sahiptirler.29 Zira velayet konusu, kamu düzenine ilişkindir. Velayetin kaldırılması nedenleri velayet kendisine tevdii edilen eşin çocuk üzerinde velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi, çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya çocuğa karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklamasıdır. a- ANA VEYA BABANIN ÇOCUK ÜZERİNDE VELAYET GÖREVİNİ GEREĞİ GİBİ YERİNE GETİREMEMESİ NEDENİYLE VELAYETİN KALDIRILMASI DAVASI Velayet hakkı kendisine tevdii edilen eşin hangi tutum ve davranışlarının velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi olduğu örnekseme yoluyla; deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması olarak belirtilmiş ve benzeri olgularında velayet görevinin gereği gibi yerine getirilememesi sebebi olabileceği maddenin 1. fıkrasının 1. bendinde kabul edilmiştir. Bu ihtimalde velayet hakkı kendisinden kaldırılan ana yada babanın elinde olmayan nedenler söz konusu olduğundan, velayetin kaldırılmasının çok ağır neticeleri düşünüldüğünde bu sebeplerin velayetin kaldırılması olarak kabul edilmesi çok ağır olmuştur. Bunun telafisi 351. maddedeki düzenleme ile yapılmış ise de bu durumların velayetin kaldırılması değil, değiştirilmesi nedenleri olarak kabul edilmesinin daha doğru olacağı kanaatindeyim. Deneyimsizlik; ana yada babanın velayeti çocuğun menfaatlerine uygun şekilde kullanma hususunda bilgisiz olması, yaşamakla kazanabileceği tecrübelerinin yetersizliğidir. Bir kimsenin iş veya başka alanlarda deneyimsizliği kendisini ilgilendirdiği halde çocukların velayeti üzerindeki deneyimsizliğinin kamu düzenini yakından ilgilendirmesi nedeniyle kanun koyucu çocuğun menfaatlerini ön planda tutarak mahkemenin bu durumda ve deneyimsizlikten kaynaklanan çocuk üzerinde velayet görevinin gereği gibi yerine getirilememesi ve bunun sonucu olarak çocuğun maddi ve manevi zarar gördüğünün anlaşılması durumunda çocuğun velayetinin değiştirilmesini uygun görmüştür. Deneyimsizlik başlı başına velayetin değiştirilmesi nedeni değildir. Bu genelde ana veya babanın yaşlarının velayet görevini idrak edemeyecek küçüklükte olması, ana yada babanın almış oldukları eğitimin yetersizliğinden kaynaklanmaktadır. Velayetin kaldırılması nedeni olarak maddede örnek olarak gösterilen diğer bir neden de velayet kendisine tevdii edilen ana ya da babanın veya evlilik birliğinin devamı sırasında eşlerden birinin başka bir yerde bulunmasıdır. Ana ya da babanın başka yerde bulunması olgusu da başlı başına velayetin kaldırılmasını sağlamaz. Velayetin kaldırılmasına karar verilebilmesi için bu yeni durumun çocuk üzerinde velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi sonucunu doğurması gerekir. 5378 sayılı kanunun 38. maddesi ile daha önce metinde bulunan özür maddeden çıkartılmıştır. Kanaatimce bu değişiklik yerinde olmuştur. Özür 1. bentte belirtilen benzer sebepler olarak kabul edilemeyecek ancak TMK’nın 183. maddesindeki yeni olgular kapsamında velayetin değiştirilmesi nedeni olarak kabul edilebilecektir. Çocuğun hem anasının hem de babasının özürlü olmaları halinde ise artık çocuğa vasi atanmasından başka çare kalmayacaktır. Özür; ana ya da babanın velayeti çocuğun menfaatlerine uygun şekilde kullanmalarını engelleyecek nitelikte ve derecede fiziksel veya ruhsal eksiklik, bozukluk, sakatlık durumudur. Her türlü hastalık, fiziksel veya ruhsal bozukluk ya da sakatlık hali velayetin kaldırılmasını gerektirmeyeceği gibi, bu hastalık veya özrün ayrıca ana yada babanın çocuk üzerindeki velayet görevini gereği gibi yerine getirmelerini engelleyecek nitelikte ve süreklilikte olması da şarttır. Bu anlamda basit hastalıklar veya özürler velayetin değiştirilmesi sebebi olmayacak, mahkemece hastalık veya özür hakkında resmi sağlık kurulundan rapor alınmasına ihtiyaç da duyulabilecektir. TMK’nın 405 ve 406. maddelerine istinaden velayet hakkı bulunan ana ya da babanın kısıtlanması durumunda buna ilişkin vesayet dosyası celbedilerek davanın halli gerekecektir. Yukarıdaki olgulara benzer ve ortaya çıkan yeni olgulara göre velayetin gereği gibi yerine getirilmesini engelleyecek durumlarda da velayetin kaldırılması mümkün olabilecektir. Örneğin ana yada babanın işlemiş olduğu ve velayeti gereği gibi yerine getirmesini engelleyecek ağırlıkta ve sürede bir cezayı mahkum edilip kendisine de bir vasi atanmış olması durumunda da velayetin kaldırılmasına karar verilebilecektir. TMK’nın 349. maddesi uyarınca velayete sahip ana yada babanın yeniden başkası ile evlenmesi hali ise velayetin kaldırılması nedeni değildir. Velayetin değiştirilmesi nedenleri arasında örnek olarak gösterilen bu durumun velayetin kaldırılması nedeni olmayacağını belirtmek bir tekrardan ibaret olmuştur. Velayetin değiştirilmesi davasında belirtildiği üzere yeniden evlenme olgusu başlı başına velayetin değiştirilmesi nedeni de değildir. Önemli olan yeni durumun çocuğun menfaatlerine zarar verip vermediği, çocuğa karşı olumsuz davranışlar sergilenip sergilenmediğidir. Böyle bir durumun varlığı anlaşıldığı takdirde ise anılan maddenin son cümlesi uyarınca velâyet sahibi değiştirilebileceği gibi, durum ve koşullara göre velâyet kaldırılarak çocuğa vasi de atanabilecektir. b- ANA YA DA BABANIN ÇOCUĞA KARŞI YETERLİ İLGİYİ GÖSTERMEMESİ VEYA ÇOCUĞA KARŞI YÜKÜMLÜLÜKLERİNİ AĞIR BİÇİMDE SAVSAKLAMASI Buradaki ihtimallerde ana yada babanın kusurlu davranışlarından kaynaklanan velayet hakkının kötüye kullanılmasının çocuğa maddi ve manevi zararlar vermesi söz konusudur. Kanaatimce velayet hakkının kaldırılması nedeni olarak bu bentteki olgu yeterlidir, yukarıda belirtildiği üzere birinci bentteki olgu velayetin değiştirilmesi nedeni olarak düzenlenmelidir. Burada belirtilen yeterli ilgiden kastedilen, velayet hakkı kendisine tevdii edilen ana ya da babanın velayeti kendisinde bulunan çocuğa karşı velayetin kapsamında çocuğu önemseme, sevme, yakınlık gösterme, özen gösterme, çocukla olan bağlarını ve ilişkilerini koruma ve koparmama, çocuğa karşı maddi ve manevi desteği esirgememektir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus ilgisizliğin süreklilik arz etmesi, ana ve babanın yada her hangi birinin bu durumun meydana gelmesinde kusurlu olması, ilgi ve şefkat gösterilmemesi sebebiyle velayet altındaki çocuğun menfaatlerinin zarar görmüş olması yada zarar görmesinin kuvvetle muhtemel olması halinde de ilgi ve şefkat göstermeyen ana ve babanın yada bunlardan her hangi birinin velayet hakkı kaldırılabilecektir.31 Bunun ölçüsü yaşam deneyimleri, tarafların eğitim, sosyal ve ekonomik durumlarına göre değişecek bir olgu olmasına rağmen, her somut olaya göre ana yada babanın çocuğa karşı yeterli ilgiyi gösterip göstermedikleri tespit edilecektir. Sonuçta velayet hakkını kullanma yetkisi kendisine verilen ana yada babanın müşterek çocuğa gerekli ilgiyi göstermediği ve yeterli ilgiyi göstermemesi nedeniyle velayet görevlerini yerine getiremeyeceğinin anlaşılması halinde velayetin kaldırılmasına karar verilmelidir. Örneğin çocuğun her ana veya babadan beklenecek asgari düzeyde sevgi ve şefkatten mahrum bırakılması, çocuğun varlığı ile yokluğunun ana ve baba için bir anlam ifade etmeyecek şekilde bağların kopmuş olması hallerinin mevcut olması durumunda ve bu eylemlerin daha doğrusu kusurlu davranışların süreklilik arzetmesi ve neticeden artık bu ilgisizliğin çocuğa madden ve manen zararlar vermeye başlaması ve 1. fıkradaki tedbirlerden de bir netice alınamaması yada alınamayacağının anlaşılması hallerinde velayetin kaldırılmasına karar verilmesi gerekecektir. Velayetin kaldırılmasını gerektiren diğer bir neden olan ana ya da babanın velayeti altındaki çocuğa karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması ise; yukarıda bahsedilen velayetin kendisine getirdiği yükümlülükleri herhangi bir neden olmaksızın geciktirmek, ihmal etmek, gereken özeni göstermemek, umursamamak neticesinde velayetin kötüye kullanılarak çocuğa maddi ve manevi olarak zarar verilmesi halleridir. Burada da süreklik arzeden davranış gereklidir. Hangi olguların bu kapsamda olacağını peşinen belirmek mümkün olmamakla birlikte örneğin, velayet hakkı kendisine tevdii edilen ana yada babanın boşanma kararının kesinleşmesinden sonra çocuğu velayet hakkı kendisine bırakılmayan ana yada babanın evinin önüne bıraktıktan sonra çocuğa onun tarafından bakılması33, çocuğuna iyi örnek olmayacak ve genç dimağında çöküntüye yol açacak bir yaşantı içinde olması, Türk toplumunun tasvip etmeyeceği bir hayat sürmesi, söz gelimi başka erkeklerle kayağa gitmesi, gazinoda masanın üstüne çıkarak oynayacak kadar hafif hareketler yapması, çocuğunu hiçe sayarak onun yanında başka erkeklerle ve onun görmemesi gereken ilişkilere girmesi, içki alışkanlığının bulunması34 çocuğun velayeti kendisine tevdii edilmesine rağmen nezdinde bulundurmayarak sürekli bir şekilde akrabaların yanına bırakmak veya çocuğu terk edip gitmek zorunlu eğitim çağındaki çocuğun okula kaydının yaptırılmaması, zorunlu bakım ve eğitimi, sağlık sorunlarının ihmal edilmesi hallerinde velayetin değiştirilmesi söz konusu olabilecektir. Velayetin kaldırılması davası ihbar mahiyetinde olduğundan velayet kendisine tevdii edilmeyen ana yada baba dışında üçüncü bir şahsın dava açması, velayetin kaldırılmasını gerektirir nedenlerin sübuta ermesi ve velayet kendisine tevdii edilmeyen ana yada babanın çeşitli nedenlerle velayeti kullanmasında sakınca olduğunun anlaşılması (Örneğin TMK’nın 405. maddesi uyarınca vesayet altında olması) durumunda ise mahkemece velayetin değiştirilmesine karar verilerek gerekli önlemler de alınmak suretiyle küçüğe vasi atanması hususunda yetkili vesayet makamına ihbarda bulunulmalıdır. Önceki kanun döneminde velayet nez’edildikten sonra bir yıl geçmedikçe nez kararının kaldırılması istenemezken (MK 276/2), bu hüküm kaldırılarak velayetin kaldırılmasını gerektiren sebep ortadan kalktığında mahkemece resen veya ana-babanın istemi üzerine velayetin geri verilebileceği kabul edilmiştir. (TMK 351/son) Yukarıdaki sebeplerle velayet hakkını kullanma yetkisi kendisinden alınan- kaldırılan- ana yada baba velayet hakkının kaldırılması nedenlerinin ortadan kalkması, durumun değişmesi halinde ise açacağı velayetin tevdii davası ile tekrar geri alabilecektir. Bu gibi davalarda ise mahkemece daha etraflıca bir araştırma ve inceleme yapılması eşyanın tabiatı gereğidir. Örneğin hastalık nedeniyle velayet kaldırılmış ise, hastalığın ortadan kalktığının kanıtlanması durumunda velayet yeniden kendisinden velayet alınan ana yada babaya tevdii edilebilecektir. Boşanma kararı ve velayete ilişkin hükmün kesinleşmesinden çok kısa bir müddet sonra ve velayete ilişkin kararın kesinleşmesine müteakip veliden kaynaklanan velayetin, velayet kendisine tevdii edilmemiş ana yada babaya verilmesini haklı kılacak maddi bir hadisenin varlığının ispatlanamaması halinde ise velayetin değiştirilmesi mümkün olamaz. Başlı başına küçüğün sözlerine değer verilerek velayet düzenlemesi yapılamaz. Velayetin kaldırılmasının sonuçları çok ağır olup, velayetin kaldırılması halinde kararda aksi belirtilmediği müddetçe velayet hakkını kullanma yetkisi kendisinden kaldırılan ana ya da babanın mevcut veya doğacak bütün çocuklarını da kapsayacaktır. (TMK 348/4.f.) Yani aksi kararlaştırılmadığı müddetçe mevcut veya diğer çocuklar üzerindeki velayet hakkı da kaldırılmış olacaktır. Bu nedenle hem yargılama yaparken hem de hüküm kurarken velayetin kaldırılması nedenleri ile velayeti kaldırılan ana yada babanın sübuta eren durumlarına göre kararın diğer çocuklara da sirayet etmesi gerekip gerekmeyeceğinin iyice irdelenip, tartışılmasında fayda vardır. Velayetin ana ve babadan her ikisinden de kaldırılması durumunda ise mahkemece TMK’nın 404. maddesi uyarınca vasi atanması gerekeceğinden durumun derhal yetkili vesayet makamına ihbarı gerekir. (TMK 348/3.f) velayeti kendisinden alınan ana yada baba ile çocuk arasında ise artık kişisel ilişki tesisi talep edilemez. Velayetin kaldırılmasına rağmen ana veya babanın çocuğa karşı bakım ve eğitim giderlerini (nafaka) karşılama yükümlülüğü devam eder. Ödeme güçlerinin bulunmaması durumunda ise giderler Devlet tarafından karşılanır. (TMK 359) (Bkz. İştirak nafakası davası Sh: 86 )

Daha fazla bilgi için bkz. Harun Bulut - Velayet  (Çocukla Kişisel İliki Kurulmasi)  Ve Nafaka Davaları-Beta Yayınları
-

 

Bizi Arayın